【基本案情】
1995年，中国籍公民赵耿虎与日本籍公民佐佐木智子在中国结婚，婚后在中国生有一子，取名赵小虎。1998年，佐佐木智子独自回日本居住。2000年，赵耿虎以夫妻长期两地分居，感情淡漠为由，在中国法院提请离婚诉讼。佐佐木智子同意离婚。在子女监护权和抚养权问题上，双方产生争议。佐佐木智子要求将赵小虎带回日本，由她抚养，赵耿虎要求将赵小虎留在中国，由他抚养。
1995年，中国籍公民赵耿虎与日本籍公民佐佐木智子在中国结婚，婚后在中国生有一子，取名赵小虎。1998年，佐佐木智子独自回日本居住。2000年，赵耿虎以夫妻长期两地分居，感情淡漠为由，在中国法院提请离婚诉讼。佐佐木智子同意离婚。在子女监护权和抚养权问题上，双方产生争议。佐佐木智子要求将赵小虎带回日本，由她抚养，赵耿虎要求将赵小虎留在中国，由他抚养。
【法律问题】
1．本案应适用何国法作准据法？
2．赵小虎应由其父抚养，还是应由其母抚养？
【案例分析】
本案涉及涉外监护的法律适用问题。所谓监护是为保护未成年人和精神病人而设立的一种制度，指由监护人依照法律规定对被监护人的人身、财产和其他合法权益的监督和保护。
关于监护的法律适用，各国国际私法立法一般都有具体的规定。监护制度是为保护受监护人的利益而设置的，从此目的出发，各国立法大都以被监护人的属人法作为有关监护问题的准据法，但也有适用法院地法。具体理论如下：
（一）被监护人的属人法
鉴于监护制度的设立以被监护人行为能力的缺陷为条件，绝大多数国家的立法都主张以被监护人的属人法作为涉外监护法律关系的准据法。例如1995年《意大利国际私法制度改革法》第43条规定：“针对无行为能力的成年人的保护措施的条件和效力，以及无行为能力人与其监护人之间的关系，适用无行为能力人的本国法。”例如1989年《日本法例》第21条规定：“亲子间的法律关系，如果子女的本国法与父的本国法或母的本国法或如果父母一方死亡时与另一方的本国法相同，依子女的本国法。其他情况下依子女的惯常居所地法。”
（二）监护人的属人法
在部分国家的立法中，涉及监护人监护义务的法律冲突时，以监护人的属人法作为准据法的选择依据。这些国内立法主要包括了1964年《捷克斯洛伐克共和国国际私法及国际民事诉讼法》、1979年《匈牙利国际私法》、1992年《罗马尼亚国际私法典》、1998年《吉尔吉斯共和国民法典》和2005年《保加利亚共和国国际私法典》。
（三）法院地法
英国是这一做法的最具代表性的国家。英国1971年《监护判例法》将监护管辖权与法律适用规则统一起来，规定只要英国法院对监护案件有管辖权，即适用英国法。英国法院拥有管辖权的情况包括被监护人身处英国境内、被监护人国籍为英国、被监护人住所位于英国，这些情况均使得英国法院可以根据管辖权进一步适用英国法作为涉外监护的准据法。
（四）适用国际公约的规定
除了国内立法，关于涉外监护的规定还存在于一些国际公约当中，具有代表性的包括海牙1902年《未成年人监护公约》、1928年《布斯塔曼特法典》和海牙1961年《关于未成年人保护的管辖权和法律适用公约》。1902年海牙公约规定涉外监护适用被监护人的本国法，而《布斯塔曼特法典》则规定适用被监护人的住所地法。1961年海牙公约则采取涉外监护管辖权和法律适用完全一致的原则，以被监护人的惯常居所为行使管辖权的标志，并以被监护人惯常居所地法为准据法。
就我国而言，在涉外监护领域的准据法选择方面存在一个逐步发展的过程。
在我国2011年的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》实施之前，在立法上没有明确的关于涉外监护法律适用的规定，但最高人民法院1988年《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第190条规定：“监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国法律。”由此可见，在当时中国司法实践中，以被监护人本国法作为处理涉外监护的一般原则，只是在特殊情况下才适用被监护人的住所地法。这一规定在强调监护原则上适用被监护人本国法方面，同大陆法系国家的主张一致。但在被监护人在中国境内有住所的情况下，不论被监护人本国法关于监护的规定如何，中国坚持适用即被监护人住所地法。这一规定比大陆法系国家的规定更进一步，将被监护人的本国法和住所地法有机结合起来。
在本案争夺赵小虎监护权、抚养权中，处理这一案件的前提是确定应适用的准据法。中国籍男子赵耿虎与日本籍女子佐佐木智子结婚后在中国生下赵小虎，根据《中华人民共和国国籍法》第4条的规定“父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍。”赵小虎具有中国国籍，是中国公民。同时，赵小虎一直和其父赵耿虎生活在中国，也就是说赵小虎的经常居所地在中国。《中华人民共和国民法通则》第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”在本案中，赵耿虎具有中国国籍，赵小虎具有中国国籍，赵小虎在中国出生并在中国生活，所以，中国与本案有最密切联系，本案应适用中国法。另外，1989年修改后的《日本法例》第21条规定：“亲子间的法律关系，如果子女的本国法与父的本国法或母的本国法或如果父母一方死亡时与另一方的本国法相同，依子女的本国法。其他情况下依子女的惯常居所地法。”按照日本冲突规范的规定，本案应适用中国法律。总之，本案赵小虎监护权、抚养权应适用的准据法是中国法律。
《中华人民共和国民法通则》第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”《中华人民共和国婚姻法》第21条规定：“父母对子女有扶养教育的义务。”第23条规定：“父母有保护和教育未成年人的权利和义务。”从中国法律规定来看，父母对子女的监护权、抚养权是平等的。在法律没有明确子女监护权、抚养权归属的情况下，应参考中国的司法实践，即“中国公民与外国公民离婚时，其子女的监护权原则上归中国公民行使；对子女的抚养费，由双方协商解决，协商不成，由法院判决或裁定。”据此，本案中赵小虎的监护权适宜由赵耿虎行使，抚养费由双方协商，并一次性支付，协商不成，由法院判决和裁定。
但是，我国2011年4月1日施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》在一定程度上避免了弱方当事人在最终的实体性权益方面受损的可能性，科学的解决了涉外家庭领域的法律冲突。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第30条“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护监护人权益的法律。”明确体现了被监护人属人法的性质。
因此，关于赵小虎监护权、抚养权争夺案，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第30条的规定“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护监护人权益的法律。”赵小虎的经常居所地在中国，赵小虎的国籍为中国国籍（前面已分析），应当适用中国法律。关于监护权，《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国民法总则》都有规定，依据新法优于旧法原则，本案适用《中华人民共和国民法总则》相关规定。《中华人民共和国民法总则》第26条规定：“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。”《中华人民共和国民法总则》第27条规定：“父母是未成年子女的监护人。”《中华人民共和国民法总则》第30条规定：“依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。”《中华人民共和国民法总则》第31条规定：“对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。依照本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。”从民法总则规定来看，父母对子女的监护权、抚养权是平等的，双方共同拥有。但又规定双方在尊重被监护人的意愿前提下可以协议确定。本案赵耿虎与佐佐木智子在尊重赵小虎的意愿下可以协议确定赵小虎的监护权。双方协议不成，存在争议，由被监护人赵小虎住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，赵耿虎或佐佐木智子对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；赵耿虎或佐佐木智子也可以直接向人民法院申请指定监护人。居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人赵小虎的真实意愿，按照最有利于被监护人赵小虎的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。
另外，关于本案中赵小虎的抚养费，依据《中华人民共和国婚姻法》和参考中国的司法实践，先由赵耿虎和佐佐木智子协商，协商不成，由法院判决和裁定。
