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发布时间:2018年05月06日 15:15

法律适用规则

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‍(一)上位法与下位法“上位法”、“下位法”即是《立法法》确立的区分法律效力等级以及法律位阶的两个基本范畴。“所谓法律位阶是指在统一的法律体系内,确定不同类别规范性法律文件之间效力等级与适用顺序的制度。”(参见胡玉鸿:《试论法律位阶划分的标准——兼及行政法规与地方性法规之间的位阶问题》。载《中国法学》2004年第3期)法律位阶范畴揭示了法律规范在整个法律体系中的纵向地位,是确立法律效力等级制度的根本...

编辑:汪全胜

(一)上位法与下位法

“上位法”、“下位法”即是《立法法》确立的区分法律效力等级以及法律位阶的两个基本范畴。“所谓法律位阶是指在统一的法律体系内,确定不同类别规范性法律文件之间效力等级与适用顺序的制度。”(参见胡玉鸿:《试论法律位阶划分的标准——兼及行政法规与地方性法规之间的位阶问题》。载《中国法学》2004年第3期)法律位阶范畴揭示了法律规范在整个法律体系中的纵向地位,是确立法律效力等级制度的根本依据,处于高一层次的法律规范为上位法,反之为下位法。不同位阶的法律规范之间构成了等级体系,高位阶的法律规范的效力高,低位阶的法律规范效力低。

为什么要确立一个国家法律规范的位阶?这需要考察现代立法制度的产生。现代国家的立法是建立在分权的理论基础上,立法权只能为议会(或人民选举产生的代表机关)所行使,其他机关不得行使。正如有学者对分权理论的评价:“分权理论一经产生便超越了时代和空间的限制,成为许多资本主义国家宪法上共同的体制表达方式,分权成了文明政府的基础和立宪主义的精神所在。”(参见杨海坤:《跨入二十一世纪的中国行政法学》,中国人事出版社2002年版,第294页。)然而,在任何一个国家,立法、行政、司法三权之间却从未像分权理论的始创都所设计的那样截然分开过。就现代各国的立法权来讲,不再仅仅为议会或人民选举产生的代议机关来行使,在绝大多数国家,行政机关也获取了一定程度的立法权。在资本主义国家建立的早期,行政机关行使的立法权多称之为“委任立法权”。(参看王名扬:《英国行政法》第108-109页以及王名扬:《美国行政法》,第292页。)随着行政权的急速扩张,行政机关的立法逐渐成为执法推行政务的重要手段,传统的严格意义上的“三权分立”已难以维持,人们开始认识行政立法的作用和职能,并采取了现实的态度,承认当代复杂社会的行政“需要拥有立法职能的行政机关。”(参见曾繁正等编译:《西方主要国家行政法、行政诉讼法》,红旗出版社1998年版,第51页)。我国从现行宪法确立国务院行政法规的立法权以来,行政机关开始享有一定程度的立法权,至2000年3月15日通过的《立法法》我国形成了一个金字塔式的立法体制以及所形成的法律体系结构。

 

(二)一般法与特别法

早在罗马法时代,就确立了“特别法优于一般法(Lex Specialist derogat legi generali”的规则。只不过它是用“个别法”(ius singulare)与“共同法”(ius commune)来表述现代法上所说的“特别法”与“一般法”。罗马法学家保罗给个别法下的定义是:“个别法是立法当局为某些功利而引入的违背法的一般规则的法”。我国学者对罗马法中的“个别法”与“一般法”的理解是“对某个一般规范加以变通的个别规范,即由于特殊原因而表现为一般规范的例外的个别规范,为个别法。如赠与是允许的,但禁止夫妻之间的赠与,该禁止规范就是个别规范。与此相对应,在狭窄的例外范围之外而被适用的一般规则(规则)称为共同法。”

这种在法理上成立、司法实践也常常加以适用的一般规则,真正形成文字是在《立法法》中。《立法法》第83条所称的“一般规定”与“特别规定”即是“一般法”与“特别法”。怎样定义与区分“一般法(规定)和特别法(规定)问题,我国学者有多种解释。

一种解释是“一般规定是适用于一般情况的法律规定,特别规定是法律对于特殊地区、特殊人员、特殊事项作出的专门规定。”认为特别法与一般法是根据法所调整的空间范围、对象(或主体)范围以及事项范围来进行区分的,也就是可以从法的空间效力、属人效力以及属事效力上加以区别。另一种解释是“特别法是与一般法不同的适用于特定时间、特定空间或特定主体的法律规范。”认为可以从法的时间效力范围、空间效力范围以及属人效力范围角度对特别法与一般法加以区别。

 

(三)新法与旧法

新旧法的区分是以法律生效的时间为标准确立的。一部法律或法律的规定在先生效的,我们称之为先法或旧法;一部法律或法律的规定在后生效的,我们称之为新法或后法。

一切法律都是根据当时的社会关系状况制定的,随着社会关系的发展变化,法律规范也需要不断地修改或更新。法的修改或更新有许多不同的方式,有的是制定了新法律取代旧法律,有的是在相关的法律中作了重新规定,有些法律规范被明确宣布废止,有的没有明确。

就同样一部法律(部门法)来讲,立法机关在不同时间制定生效的,先法或旧法一般随着新法的产生自动失效。这种情形比较常见。以宪法为例,我国现行宪法是1982年制定的,在它之前,我们有过三部宪法,分别是1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法,这三部宪法相对于现行宪法来说都属于旧法、先法,都已经失效,不再适用了。再如1979年制定的《刑法》与1997年制定的《刑法》相比较,1979年《刑法》作为旧法、前法已经失效,不再适用。

就规范同一事项的法律条文来讲,新旧法的适用存在两种情形,一种情形是旧法的规定已经失效。比如,现行《刑法》于1997101日施行后,原全国人民代表大会常务委员会通过的很多条例、补充规定和决定已不再适用,刑法用附件中列举的方式明确地加以废止,包括《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》、《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》等十五件条例、补充规定和决定。另一种情形是旧法的规定仍然有效,但司法机关应选用新的规定。如同是全国人民代表大会常务委员会制定的,1993年公布生效的《产品质量法》与1989年公布生效的《标准化法》现都仍然有效,但是在关于产品不符合标准的条款规定中,如果规定相同,都可以适用;如果规定不同,则应该适用《产品质量法》。

《立法法》第83条所讲的新法(新的规定)优于旧法(旧的规定)的适用规则,是指在两个规范性文件的规定都有效的情况下,适用从新的原则。对于已经失效的旧法、旧的规定,严格来讲,司法机关应不再适用,也不存在新旧法之区分。

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