会议简报

（第4期）

会务组编                           2007年8月27号

作为整体的法律要求法官追问自己的解释是否是为作为整体的体系提供理由的、一致的理论的一部分，并通过这一追问来检讨自己对政治结构的巨大网络的任何部分的解释，来检验其所处的社会的决定。

——德沃金

全国司法方法与和谐社会建设研讨会在结束对第三单元的研讨后进行了短暂的休会，十分钟后第四单元的研讨再次紧张地展开。作为方法的法律方法抑或司法方法对于增强司法裁判的合法性、科学性尤其重要，但是，从哲学来看，方法论的背后总是隐匿着本体论和认识论，由此，法律方法与法律思维、法官的意识形态之间必然存在着某种深层次的关联，而检讨法官的意识形态甚至司法的姿态问题自然具有十分重要的理论和实践意义，因为它将隐匿于司法裁判背后的法律观念、司法理念等诸多问题浮出水面。需要指出的是，我们对法律思维、法官意识形态的检讨不是在一种简单的政治学意识形态意义上进行的，毕竟，法律与政治的分离乃是法律学作为一门科学的前提条件，也是通过法律实现对社会人权之尊重、保障的必然要求。法律方法与法官意识形态、司法姿态之间存在一种什么样的逻辑关系，我们期望着研讨会能在这一问题上达到视域融合的效果。

2007年8月27日上午10：10——12：00，研讨会的第四单元围绕着“法律思维与法官的意识形态”这一主题再次展开，由上海大学法学院博士生导师周伟教授主持，苏州大学法学院博士生导师胡玉鸿教授评议。此一单元的报告人及其报告题目分别是：

必威betway西汉姆联网站威海分校副董事长、必威betway西汉姆联网站威海分校法学院博士生导师陈金钊教授——《法律人思维的保守性》；

必威betway西汉姆联网站法学院博士生导师范进学教授——《法治反对解释吗？》；

潍坊学院法学院教授苗金春博士——《司法能动、自由裁量与法律方法的运用》；

山东政法学院教授管伟博士生——《从刑案汇览看传统司法官比附援引的思维特色》

山东经济学院法学院范春莹博士生——《形式与实质——法律思维德两个面向》；

必威betway西汉姆联网站法学院李辉博士生——《美国司法能动注意探析》。

1、陈金钊教授指出， 第一，在我国存在司法能动主义冲动的文化传统，我国社会发展总是在法治与革命的两种道路上行走，然而法治与激进主义是格格不入的，革命在一定程度上讲是破坏革命，革命与法治是相互矛盾的。司法能动主义在中国比较容易能接受，而司法克制主义在中国却不容易被接受。对于和谐问题，和谐不是一种自然状态，和谐是博弈的结果，但是博弈绝不是人与人之间的尖锐斗争。第二，如何理解法律人思维的保守性呢？要捍卫法律规则的安定性，法律人必须严肃地对待规则，这就是一种司法保守主义的立场。第三，保守主义还要保守传统的法律价值。但是在中国背景下，存在一种悖论，即在中国实行法治本来就是一种激进主义的做法。在中国的传统背景下，法治精神本身就是激进的。从法治的本质来看，法律具有保守性是学者都普遍接受的，法律解释最重要的原则就是明晰性。第四，法官最基本的职业道德就是要对法律的忠诚，而要忠于法律就要保持一种克制。有人说，严格遵守法律会造成实质不合理，但是在实现法治的过程中，这是法治建设必须付出的代价。由此，我们要警惕司法的能动主义与激进主义。最后，对于法律方法，我们需要理性地使用，因为任何方法均可能为一个不正当的目的服务。

2、范进学教授的发言紧扣陈金钊教授已经发表过的《法治反对解释》一文的观点，认为，第一，“法治反对解释”不是一个真命题，而是一个假命题。这一命题给人的感觉是法治反对法官对法律的解释，而实际上，法治反对的是法官的过度解释。因此他认为陈金钊教授的这个命题是有问题的。尽管陈金钊教授的论证是法治反对法官的过度解释，但是这是两个不同的命题。原因在于，过度解释不是一种解释，而是对解释权的滥用。法治反对解释这一命题中有没有反对者的主体？谁在反对解释？法治是不反对解释的，反对解释的来自于民主，来自于对民主的过度崇拜。第二，认为法治反对解释就是要认真地对待法律规则这一命题是不能成立，因为，认真地对待规则与法治反对解释没有必然的联系。法学研究要回归法律文本，不能脱离法律文本进行研究。中国与美国的法官是完全不同的，美国是三权分立，不需要对人民进行监督。认真对待规则本身要求法官认真地对待规则，而法官要认真地对待规则就必须认真地对待解释。第三，对于“创造性解释与司法克制主义”的问题，司法克制主义是有其历史渊源和特定含义的，在西方，法官不能干预国会和总统的权限，在这个方面，法官必须克制。而不是说法官简单地认真对待规则。解释都有主观性，即使是司法克制主义，也含有法官的主观性。第四，司法克制主义和司法积极主义在不同的时期是互有胜负的，现在美国的法院，保守派已经占有主要地位。如果站在解释者的立场上，法官有时候需要克制，有时候需要创造。德沃金认为，创造性解释也是解释。不是创造而是解释。当法官运用道德去解释法律的时候，能说是创造吗？创造性解释仍然是解释的一个补充。司法积极主义是美国司法立场的主流。第五，解释和法治的关系是法治不反对解释，法治反对的是过度解释。解释与法治之间的关系问题不是解释与不解释的关系，而是如何解释的问题。

3、苗金春教授的发言提出了以下问题供我们进一步思考，第一，从依法治国、构建和谐社会的目标出发，特别是在我国法学研究视角以及法律实践以立法为中心转为司法为中心的情况下，与之相适应，对该问题的研究需要奠定坚实的理论基础和实践支撑。和谐社会不是无利益冲突，也不是固守秩序，关键是在于是还有一套制度化的纠纷解决制度。如何分析论证司法能动主义，法官自由裁量与法律方法的逻辑关系，并在理论上如何进行升华，以奠定坚实的理论基础――法律实用主义的可行性和可能性。第二，如何在法治背景下，对法官自由裁量的外部制度空间进行分析，一起找到法律方法应用与我国现实的司法实践的切入点，并以此为积淀构建理论体系。第三，法律方法对法官自由裁量的控制问题，一方面，法律方法对法官自由裁量权的控制是建立在法律与事实之间关系的基础上的。另一方面我们需要就法律方法的实践使用设计出一套可行的制度空间。

4、管伟发言内容：在传统中国行之以久的比附制度，是在律例皆无明文的情况之下，传统司法官按同类事例比照其他律例处理，进行裁判。通过《刑案汇览三编》所载典型案例的实证分析，身份事实的过度考量、具有“伦常压迫性”色彩的情理感及结果责任的归责理念，是影响传统法官为何援甲例不援乙例以及如何加减定拟的决定的决定性因素，这也是中国传统社会比附制度不可避免地呈现出罪刑擅断的主要原因之一。

5、范春莹发言内容主要分为以下三个部分，其一，法律形式主义理论探寻。其二，对法律形式主义的反思及批判，分别介绍了德国法学的批判、现实主义法学的批判、哲学诠释学的批判等。其三，对法律形式主义重构的努力，包括法律体系的重构和法律推理的重构两个方面，其中法律推理主要指识别一个权威性的大前提；明确表达一个真实的小前提；推出一个可靠的结论。其四，形式主义法律思维对我国的意义，表现为：法律形式主义思维是一种更有效率的思维方式，法律的形式推理较之实质推理来讲更节约成本，法律的形式推理可将错误的风险最小化。

6、李辉认为，司法能动主义是美国宪法发展过程中沟通司法审查与宪政互动的桥梁之一。第一，对于司法能动主义和司法克制主义在美国的历史发展问题。两者都是司法哲学观和方法论，都是美国宪法发展过程中，在司法审查时必然要进行考虑的首要因素，二者的争论在美国是司法审查这一宪法制度的近代派生物，贯穿于美国宪法和司法权发展的历史过程中。尽管能动主义与克制主义之间存在很大的分歧，但决不能将他们间的紧张关系等同于开明与保守之争。第二，司法能动主义产生的历史根源在于：对原意主义的批判、法官的能动性、美国经济、社会、文化发展的要求等三个主要方面。第三，司法能动主义与政治的关系。美国法院的人员构成与政治的关系表现为通过司法能动主义，美国法官可以制定政策，甚至进入“政治”问题领域。第四，主张在司法裁判中需要约束的是司法能动主义。

苏州大学法学院博士生导师胡玉鸿教授对6位学者的发言作了精彩的专题点评。从整体上来说，此阶段的研讨紧扣“法律思维与法官的意识形态”这一主题，研讨涉及的主题分别为，法律思维的保守性问题、法治与解释的内在关系问题、司法能动主义与法律方法、司法克制主义等。当然，此一阶段的研讨由于均涉及许多司法的立场、原则、姿态等较为宏大的问题，故而在此阶段学者们的发言一方面均给予我们众多的启示，另一方面由此出现的争议也自是必然。如果这些问题能进一步引发我们对它的思考，自然，收获已在其中。