会议简报

（第2期）

会务组编                           2007年8月26号

法是在司法实践中得以生存和发展的。

                   ——庞德

全国司法方法与和谐社会建设研讨会第二单元在下午继续分阶段进行，紧随第一单元“法律方法及其回应时间的能力”之研讨，第二阶段的研讨进一步将法律方法在司法实践领域中的应用问题，即司法方法问题的展开。众所周知，和谐社会是当下中国社会整体发展的努力，但和谐不是万金油，司法方法与和谐社会的建设之间有着深层次的内在关系，即我们需要思考通过法律的治理如何实现一个理想的正义社会这一带有终极性的法哲学问题。需要指出的是，此一阶段的整体研讨主题是鲜明的、集中的，但研讨的内容整体跨度较大，研究中所体现的方法和叙事形式呈现多元化化的走向，涉及的学科知识也很是丰富，分析的、建构的、反思的、实证的、历史地等各种不同的研究努力纵横交错。会议在第二次高潮中紧张而丰富地进行着。

2007年8月26日下午2：30——5：30，研讨会的第二单元围绕着“司法方法与和谐社会建设”这一主题进一步展开，由济南大学法学院经理丛晓峰教授主持，辽宁大学法学院张弘教授评议。此一单元的报告人及其报告题目分别是：

必威betway西汉姆联网站威海分校法学院博士生导师张铭教授——《和谐社会建设与激进主义的反思》；

中国政法大学法学院副教授陈景辉博士——《法律推理中的规则与规范目的》；

西北政法大学刑事法学院教师袁建平——《从个案分析“执行难”的法律方法》；

郑州大学法学院副教授魏胜强博士——《论和谐社会建设中道德对法律漏洞的补充》

华东理工大学法学院张善根博士——《法律规制中的成本收益分析》；

华东政法大学法学院王申教授——《司法理念与司法方法》

山东轻工学院法学院赵莹副教授——《中西法治建设中的和谐问题》；

威海市公安局唐峰警官——《和谐社会的建构与减轻处罚的应用》

必威betway西汉姆联网站威海分校法学院王月强硕士生——《和谐视域下的法律解释》。

1、张铭教授的发言从介绍分析了一元结构下的和谐与多元结构下的和谐两种不同的和谐观，认为和谐社会具有时代性，当今多元结构下的市场经济决定了我们的社会是一个多元、互动的社会状态。对于多元结构下的和谐社会问题，需要指出以下几个方面：第一方面，多元结构下的社会和谐理解容易而践行难，但今天的时代却对这一和谐观念的理解创造了很好的时代背景，原因在于，其一，多元结构下的和谐与我国的文化传统密切相关，其二，多元结构下的和谐观与我国的新传统也存在相互融合的可能。第二方面，激进主义思潮的哲学反思问题，激进主义思潮的思维基础是一个历史不断进步的观念，在政治学的体现包括保守主义和开放主义两种思潮。第三方面，立基于反思的基础，和谐社会最重要的问题是建设问题，对于政府而言，必须放弃自己的宏大叙事目标，对于个人而言，要树立不断上进的发展理念。

2、陈景辉博士的发言先从对两起案例的讨论入手提出规则与规范目的的二分力图建构“行动、理由、规则”三者之间的内在逻辑联系，人类的行动分析必须从规则和规范的目的入手去建构出行动的理由。规则具有两种不同的意义，分别为描述的意义和指导的意义，由此规则自身可以区分为描述性的规则和指导性的规则，而法律是一种指导性的规则。理由大致可以分为一阶理由和二阶理由，二阶理由是一种排他性的理由。对于规范目的与规则的正当化问题，无论行为人是依据理由的权衡还是二阶理由做出某种行动，该种行动的正当性都奠基于其理由之上，相对而言，依据理由的权衡可以比较容易获得行为的正当性说明。对于规范目的的类型与法律推理问题，规范目的可能展现为以下三种形态：个别化判断、稳定的实务见解与法律原则。从道德观念角度入手，个别化判断与法律原则可以区别于稳固的实务见解；从获得制度或者实务支持的角度，稳固的实务见解与法律原则不同于个别化判断的类别；从内容的稳定性角度，稳固的实务见解与法律原则也要远远高于个别化判断。这些方面的区别使得它们以各自不同的方式影响着法律推理。

3、袁建平老师的发言从一起“执行难”案件的解决入手，分析“执行难”的实质是司法不公正和国家违法问题，提出了“执行难”的制度成因是执法法官的渎职行为，指出只有在对“执行难”案件正确定性的基础上，才有正确的解决方法。他认为解决“执行难”的法律方法必须首先能够将执行难正确地定性为司法不公，这样才能够清楚地知道“执行难”的真正成因在于法官违法不执行或乱执行，而法官违法不执行或乱执行的动因则在于追求不法利益，这种对不法利益的追求必然会通过各种各样的违法行为表现出来。

4、魏胜强博士发言的核心观点是，有法律就有法律漏洞，就需要漏洞补充。在建设社会主义和谐社会的进程中，我们更应当关注道德对法律漏洞的补充。用道德补充法律漏洞，是建设和谐社会的客观需要，因为实现和谐需要道德，而且我国传统文化的熏陶也使我们注重道德。用道德补充法律漏洞在建设和谐社会中具有重要意义，不仅可以弥补法律的缺陷，实现司法裁判的和谐，而且可以融合法治和德治，促进社会的和谐发展。道德是多元的，补充法律漏洞的道德应当是与居于社会主流地位的道德相一致的较低层次的道德，此时的道德已经不再模糊。用道德进行漏洞补充不仅不会危及法律的安定性和挑战法律的权威，反而有利于维护法律的安定性和权威。

5、张善根博士的发言是立基于孙斯坦的风险社会理论展开的，认为孙斯坦把风险社会的法律规制建立在成本收益分析的基础之上，其主要围绕着三个论题展开：其一，厘清社会事实，即现代社会进入风险社会的事实和社会主体有限理性的社会事实；其二，建立哲学基础，即成本收益分析的哲学基础在于以信赖专家为导向的科学主义；其三，提供操作方案，即把成本收益分析运用到风险的法律规制的方方面面。或许孙斯坦提供的这些知识见解为中国当前讨论社会风险、城市安全、环境健康等有启发性意义，也为中国完善社会风险的法律规制提供一些有意义的见解。

6、王申教授从司法理念与司法方法的角度一方面肯定的会议研讨主题对于我国和谐社会建设的时代意义，另一方面对于司法的理念与司法方法之间的内在关系也表现出的浓厚的兴趣。的确，司法方法的研究必须以某种司法理念的树立为前提，通过对司法理念的反思拓宽了司法方法的视域和理论基础，但问题是，司法理念的变革是否必然导致司法方法的更新，司法方法本身这已具有科学性的司法领域和作为法律裁判的方法，其基础何在？理念与原则的区别何在？司法的理念与司法中法官的意识形态是一种什么关系？在承认司法意识形态的同时，如何实现司法裁判的公正性、合法性。更进一步来，司法裁判中的合法性与正当性问题是一种什么样的关系，这些均是需要我们进一步深入研究和探讨的问题。

7、赵莹副教授以哈贝马斯的行动交往理论为基础检讨了中西方法治社会中的和谐问题，认为西方社会的理性化进程造成了价值的多元化和生活世界的殖民化，“诸神共舞”的现代性困境使现代西方世界同样面临实现社会和谐的共同问题。在法治领域，西方世界存在着多元法律价值的冲突以及现代法律的合法性危机问题；处于转型时期的中国，法治的发展历程呈现为前现代、现代与后现代的共时性问题，多元话语在中国本土的登场造就了多元价值的冲突与对话；法学中国化的进程中，后现代与传统的暗合使中国法学陷入尴尬处境，这在法律方法上表现为实质思维和实质合理性的暗合；法治实现进程上的差序格局影响着法治的普遍化和确定性，政府推进的法治进路不利于国家与社会的对话。哈贝马斯的交往行为理论为西方社会的现代性症候进行了理论诊断，也为解决当下转型时期的中国法治建设的共时性问题提供理论借鉴，通过交往与对话是实现和谐法治的可能进路。

8、唐峰警官的发言具有非常明显的实证性风格，他通过对《治安管理处罚法》中的“减刑”处罚的具体分析与应用，认为法律职业者作为纠纷解决者的一部分，其完成使命的规则是“法”，其完成使命的方法当为法律方法。因此，如何理解法，如何娴熟运用法律方法，从而使纠纷得到妥善解决，达致构建和谐社会的目标，是每一个法律职业者都应思考的问题。和谐社会必须是能够有效能够解决社会纠纷的社会，法律方法虽不一定能达致“真”，却能够求得法律的“善”。

9、王月强的发言指出，和谐理念是当代中国社会的核心，也是解决所有中国问题的出发点与归宿。法律解释应该将和谐理念纳入其对象、主体、方法等研究领域中进行思考，这样可能加速中国法治社会建设的进程，推动社会主义现代化建设。我们应在理论与实践中不断努力，进行有效的法律解释，构建和谐社会。具体而言，法律解释中的和谐主要表现为解释对象的和谐和解释主体的和谐两个方面。

   对于此阶段发言人的研讨，由于时间关系，学术争鸣没有全面展开，但对于本单元中陈景辉博士的发言与会者的争鸣主要是通过中南财经政法大学张继承教授的发言体现出来，张继成教授的提问如下：

1、案件理由因该是同一等级中不相互排斥的理由构成，一阶理由与二阶理由如果相互冲突，此时案件理由如何建构？

2、法律规则中是否包括了经验性的规则？如果包括，那么经验性规则的地位如何？其属性是属于一阶规则还是二阶规则？如果不能作此区分，那么一阶理由与二阶理由的划分就是有问题。

3、法律规则与法律目的是一种什么关系？如果说从法律规则中推导不出法律的目的，那么法律规则的自身正当性如何来加以证成？

4、权威是正对被调整的人还是被调整的事，作为权威的理由和作为理由的权威两者是存在巨大区别的。一阶理由与二阶理由的划分是否可以涵摄全部理由的外延，更进一步来说，一阶理由与二阶理由之外是否还存在其它类型理由，由此他们之间的关系如何来加以建立？

5、如果说一阶理由是一个自行判断的过程，二阶理由是排除一阶理由的过程，例如说在举的例子中，安全驾驶是一阶理由，禁止酒后驾车是二阶理由，但两种理由所指向的事件状态是一致性的，在这里不存在所谓的衡量之余地。

6、权威可以分为两个更加简单的权威类别，一是理论权威，二是实践权威，权威的类型及其正当性依据的不断划分是理论复杂还是事实复杂。

辽宁大学法学院张弘教授对9位学者的发言作了如下的简要、精彩的专题点评：

1、张铭教授——和谐社会的深刻检讨。对于张铭教授的发言，张弘教授指出，和谐社会与和谐理念在当前我国的确立也是将其作为一个国家目标来加以确定的，故而我国的和谐社会确立也是一种目标主义，自身难以能够摆脱激进主义的倾向和色彩。故而，对激进主义的反思并不彻底。

2、陈景辉——法律推理的复杂建构与分析。对于陈景辉博士的发言，可以看出发言人在思考、分析法律推理问题上所下的功夫，尤其是将复杂的理论建构与具体案件的分析结合起来的论证理路是非常具有启发意义。

3、袁建平——法律方法拓展的努力尝试。需要指出的，发言人从律师的视角将法律方法界定为是律师的方法而非法官的方法是值得商榷的，作者固然一方面力图主张律师应该掌握法律方法，但由此将法律方法限缩成律师们的方法之推论是站不住脚的。实际上，法律职业作为一个共同体决定了法律方法是全体法律职业者的方法。另外，案件的执行难问题是否构成一个法律方法问题？法律方法应该是以司法裁判为中心和视角展开来的，是司法裁判的科学方法，但是并不否定律师职业对法律方法研习的重要性。

4、魏胜强——道德与法律关系问题的重提。对于法律与道德之间的相互关系，一方面要通过提升法律来提升道德，而不能仅仅用道德来弥补法律。另一方面，用道德来弥补法律在司法裁判中的具体操作是有问题。从整体上来看，用道德来补充法律难免会损害法律的自足性这一法律科学的根本问题。

5、张善根——风险社会与法律规制问题。一方面需要肯定我们今天的社会日益进入到了一个风险社会性的社会，而通过法律的规制来避免风险是一个社会避免风险的最可能途径，在一个风险社会中，成本与收益的计算是人面临风险的理性保险，但是，对于风险，法律规制的可能价值及其局限性是一定的。

6、王申——司法的理念与方法问题。司法的理念与方法这一主题是一个具有反思性意义的主题，通过司法方法反思司法的理念和通过司法的理念反思司法的方法这一双向努力是有价值的。没有理念的方法是盲目的，没有方法的理念是空谈论的。

7、赵莹——通过“对话”的方法来解决社会纠纷。的确，在当前社会的纠纷解决当中，不重视对话、沟通是司法裁判过程的普遍现象，由此导致纠纷在法律上解决了，在恢复社会秩序的意义上却又加深了。司法一方面需要就社会纠纷进行法律的合法性裁判，另一方面也需要努力达成纠纷双方当事人之间尽可能的和解。即司法既要注重对当下纠纷的解决，又要重视纠纷当事人之间的可能和解，这也是和谐司法的内涵，重提“对话”的价值值得肯定。

8、唐峰——司法中的减刑问题。唐峰警官乃是一个非常有才华的人民警官，以减刑为主题来思考社会和谐乃是很有启发意义。但需要指出的是，减刑这一司法制度不能为和谐而减刑，毕竟社会的和谐乃是以合法性为前提。

9、王月强——法律解释中的和谐问题。和谐与法律解释的关系不能仅仅简单地套用解释文本、解释主题的和谐，发言人的发言需要继续思考的是，司法裁判中的法律解释如何可能实现和谐这一法律目的或价值。