山东省法学会法律方法研究会成立大会

暨“法律方法与判例研究”研讨会简报（一）

2009年4月11日上午8点30分，山东省法学会法律方法研究会成立大会暨法律方法与判例研究理论研讨会开幕式在必威betway西汉姆联网站威海国际学术交流中心5号会议室召开。会议首先由必威betway西汉姆联网站副书记、必威betway西汉姆联网站威海分校仝兴华书记发言，他首先回顾了必威betway西汉姆联网站及威海分校的发展历史，并重点介绍了威海分校法学院及法律方法论研究基地。他对近年来法律方法论研究基地的发展给予了高度肯定，希望法律方法研究在实践中发挥更大作用。山东省法学会的孙炳瑞主任主持了法律方法研究会的选举事宜，并当场公布了当选会长、副会长、秘书长及理事名单。陈金钊教授当选为会长。烟台大学副董事长房绍坤教授代表山东省法学会致贺词。临沂市法院李方民经理代表司法实践部门表达了对法律方法的深切期待。最后，陈金钊会长对与会各位代表与外校专家学者致谢，并提出了本研究会的发展目标。

学术研讨第一单元

主题为“法律思维与法律方法”，主持人为舒国滢教授和刘青峰副经理。

发言人武宏志教授的题目为《“像律师一样思维”是怎样的思维》，他认为，正统逻辑学与法律逻辑区别比较大，我们应当从论证理论和论证逻辑角度来考虑。而律师思维是行话，可以用批判性思维来应付不确定性，这不可能在四年的法学教育中培养出来。他认为非形式逻辑与法学有相当程度的切合点。法律人思维在西方具有不同的理解。非形式逻辑是一种论证思维，即具有修辞性的思维。舒国滢教授质疑理论界思考的法律人思维方式与现实中的法律人思维是否是一回事？差距有多大？如何拉近两者之间的距离是一个值得研究的课题。

第二位发言人熊明辉教授介绍了眼架方法。眼架方法是英文单词的缩写，即IRAC：识别出问题——找出解决问题的法律规则——将规则运用事实中去——得出结论。眼架方法本身是一个教学方法，但还可以应用到法官判案中去。一个论证可以分为二个部分，结论和前提，但这不同于司法三段论，可以解决司法三段论不能解决的问题。并分析了多种论证类型，最后以案件对眼架方法进行分析。舒国滢教授认为在法律论证中，事实和法律的论证是不同的，法律的论证能否做为大前提，二者要分开。法学的眼架思维就是框架的思考，场域的思考，并应加入新材料。

第三位发言人赵玉增老师分析了法律思维与法律方法的内在关联。如何从思维过度到法律思维，可以与经济、法律思维的对比分析来看出法律思维的特点。他区分了根据法律思维和关于法律的思维（法律本身的问题），他的文章是根据法律进行思维的方法论。法律思维对法律方法有种导向、指引的作用；有助于我们建立法律方法的体系，构建方法论体系，有助于建立和谐的方法体系；在一定程度上可以防止法律方法的异化问题。舒国滢教授以为，思考应当是开放性的，应该从很多维度思考。但主要问题是两派：法律方法还是法学方法，其实是没有建立共同的法教义学概念。

武飞老师在发言中认为，法官思维的独断性，主要源于现代法治社会法官的独断性。法官的解释才是最终的裁判依据，最能体现独断性的关键是法官。她认为从哈贝马斯的理论角度而言，法律的规范性效力通过民主和商谈，在司法领域中应是论辩和商谈，在商谈论理论基础上的论证。这现实中是否具有可操作性，值得商榷。独断性思维（司法权决定的）可能带来主观偏见和臆断，所以应注重商谈的严格程序，通过各种法律方法来得到结论。最后武飞认为法官的独断性思维是与法官的司法权相连的，但是独断与商谈是两个层次的问题，理想的商谈时不可能的，必须进行限定。舒国滢教授则另外区分了教义学意义上的独断，并对其意义做了探讨。

李方民经理在发言中，倡导对司法方法的研究，作为法官来讲，最需要的是司法方法的研究，首先是法律的准确适用问题，第二层次意义是效率的提高，第三层次是有助于司法目的的实现。现在关键是法律方法如何适用的问题。法学教育主要是法律的精神和原则，方法只有在实践中运用，法学教育中应加强法律方法适用的教育。

最后一位发言人郑金虎分析了利益衡量的操作问题。利益衡量是法院的核心方法，但是操作模式不明确制约了利益衡量在司法实践中的作用。他对利益衡量发生的场合，正当性，操作规则做了探讨。舒国滢教授认为，利益衡量是否是法律方法还存在争议，我们必须避免方法论的盲目飞行。希望通过法学理论的研究来达到法学理论与司法实践的相连。并希望法律方法论的研究能够更好地运用于司法实践。

评议阶段：

张继成教授认为，我们应当区分中国法律人实际是怎么想的和应该是怎么想的，应结合中国的实际谈问题。他认为熊明辉教授的眼架理论中几个规则有不同的适用领域，但很难说这个理论可以适用中国司法实践。武飞的论述包括哲学性的独断理论和偏执性的独断理论，有些可以分析，有些在中国语境下没有必要分析。郑金虎的利益衡量作为方法完全可以适用，如何对行为事实进行价值比较和价值分析。但同时要考虑法官造法的可能。之后，张继成教授重点对陈金钊教授关于法律方法体系的设想做了评析。认为法律思维肯定是一种理性思维，判决最后还要论证，理性思维需要运用三个要素：概念、判断、推理。张继成教授认为，法律推理有内部证成和外部证成，后者是法律方法的栖身之地。法律解释没有关注小前提，即事实问题。法律发现不是一种独立的方法。研究应该以问题为导向，而不应该建立所谓的法律方法体系。张静焕老师认为能够说的都该说清楚，不能说的保持沉默。简单案件与复杂案件难以界定，不能事前进行界定。

自由讨论阶段：

杨建军结合利益衡量法律方法，例举了最高人民法院公报的6个案例。张传新老师站在逻辑学的角度对法律方法研究的利弊进行了分析。三段论是一种最简单的模型，然而也有一些弊端，可能解决不了任何实践中的问题。司法实践应关注一些典型案件进行分析。

学术研讨第二单元

学术研讨第二单元于下午13：30在必威betway西汉姆联网站威海分校法学院模拟仲裁实验室举行。本单元主题为：“法律论证与法律解释”，主持人为刘作翔教授和苗金春教授。

王国龙博士生作了题为《西方唯实论法学对法律规范实在性的批判与反思》的主题发言。通过对概念法学的梳理以及唯实论法学对法律规范实在性批判的反思，最后得出结论：法律规范实在性的唯实论与非唯实论之争，只是不同立场和进路，法律中的规范思维和非规范思维、严格规则与自由裁量乃是法律都同时包含和需要的。

侯学勇博士生作了题为《融贯性的概念分析：与一致性相比较》的主题发言。他主要从本体论意义上对融贯性与一致性的基本含义、几个不同层次的融贯性与一致性以及融贯性概念的性质及其启示等三个方面进行阐释，认为融贯性与一致性是不同层面上的问题，融贯性比一致性有更多、更严格的要求。而法律体系的融贯性是有不同程度面向的，不同程度的融贯性意义不同。

管伟副教授作了题为《试论清代司法实践中比附适用的类比方法——以〈刑案汇览三编〉为例》的主题发言。文章试图从具体案例的实证出发，以清代的《刑案汇览三编》所载的相关案例为基础，考察传统官员与比附实践中如何比较并论证同类事例比照处理的方法，并借助现代法律方法论中的“利益衡量”理论，分析中国古代法官比附援引适用制度的利弊，认为关键事实的比附存在严密的逻辑关系，法官以不同利益衡量方法寻求相应的比附依据。

王秀哲副教授作了题为《“公民启动违宪审查”〈立法法〉相关条款解读》的主题发言。她认为，在公民依据《立法法》启动违宪审查不断受挫的现实困境下，回到《立法法》进行规范解读是必要的。而《立法法》规定违宪审查并不全面、权利虚置、程序缺失等局限性和缺陷十分明显，最后企图从制度的高度重新设计并推动公民启动违宪审查的落实。

马丽萍副教授作了题为《离婚案件中民事、行政交叉时的程序救济》的主题发言。她认为法官思维是多种思维方法的适用，现实中的法官总是自觉、不自觉的运用方法，最终离不开逻辑推理。在离婚案件中合理引入附带行政审查制度，赋予法官对一些存在重大明显的合法性瑕疵的行政确认行为进行附带性审查，有利于节省司法资源，降低诉讼成本，树立司法权威，正确及时地维护离婚案件当事人的权利。

评议

在评议阶段，西南政法大学陈锐教授认为王国龙抓住了法律方法的一个很重要的问题——唯实论与非唯实论之争，对美国、斯堪的纳维亚现实主义法学的3位代表人物的研究在国内还比较少，值得深入研究。评议侯学勇的文章时，陈教授质疑融贯性与一致性的区分，因为实际上很难做出区分，融贯论有三度：最低层次（不矛盾）、积极层面（不矛盾且互相支持）、严格意义上的强融贯性（不矛盾、互相支持且相互推导），还有部分融贯于整体融贯之分。另外，应当注意一致性有广义和狭义之分。评议管伟文章时，陈教授指出比附、比、类与西方意义上的类比并不相同，应注意区分，中国古代也有很多的方法，如推类和诠释学方法。他还对马丽萍举例说明的“法律不应该保护傻瓜”问题提出自己的看法。

浙江理工大学王晓副教授评议侯学勇的文章时，认为一致性与融贯性能不能在一个平台上讨论是个问题。融贯性要求的经验介入与法律体系内本身的融贯性相连；如果经验介入，是否还真正存在法律体系的客观性；如果融贯性是为了解决质量，而方法中有价值判断倾向如何融贯是个问题；如果法律规定融贯性，它的程度、标准为何以及如何操作。评议管伟文章时，王教授质疑案例之间的比较，是客观要素之间的问题还是目的、价值的比较，认为类比过程中，事实与事实的类比还是规范与事实的类比，存在转换问题。评议马丽萍文章时，王教授质疑程序缺位或者程序不正当时法官的自由裁量权“度”何在，涉及到正当性的判断问题。评议王秀哲的文章质疑目前中国的现转下启动公民违宪审查有多大的可能性。

自由发言

陈金钊教授对张继成教授上午的评议予以回应。陈金钊教授认为法律发现是个相对独立的方法，主要是与法律渊源理论相结合而言的，对构建法律方法的体系研究，在理论上仍有价值和意义。

刘作翔教授认为法律方法能不能成为体系的问题，与问题或者方法的研究对象分不开，法律方法离不开司法实践，要与司法实践相结合。对于事实与规范的关系问题，刘教授认为，对事实的规范其实有规范在里面，应区分法律所考虑的关键事实与不予考虑的一般事实。

针对“法律不保护傻瓜”问题，刘岭岭认为傻瓜是弱势群体，更应该受到法律保护，刑法中对此作了区分。舒国滢教授提出“法律不为聪明人而立”的格言，对此，马丽萍老师回应，法律规定的是一般人、一般事，傻瓜一词是个价值判断。

针对融贯性理论问题，陈锐教授提出融贯性理论本身就存在问题，从强度上有三个不同的程度，广度上有广义、狭义之分，总共就有六种。对比的价值或者意义何在？

随后，研讨会各位老师就文章中存在的问题进行了积极的发言与讨论。主题发言人对此一一做出回应。

会议简报（二）

本次研讨会第二阶段易地举行。承办方为乳山市法院，因此研讨会标题也更名为“司法方法与判例研究研讨会”。2009年4月12日上午8点30分，本阶段研讨会在乳山银滩大酒店举行。开幕式由陈金钊教授主持。乳山市隋建波书记发表致辞。他首先介绍了乳山的相关情况，详细向与会者介绍了乳山“四个基地，一个中心”的发展思路，突出了乳山的旅游资源。随后对乳山的司法情况尤其是乳山法院种种优秀做法进行了介绍，并祝愿大会圆满成功。

学术研讨第三单元

第三单元学术研讨主题为“司法实务与法律方法”，主持人为蒋传光教授和郝建设教授。

发言人刘作翔教授详细介绍了案例指导制度，肯定了它与司法方法有密切联系。首先介绍了案例指导制度的研究状况。在中国，它还不是一个正式制度，只是停留在研究和制定文件的过程。在相关研究中有一个误解，认为它已经在中国运行很多年，实则不然。其次，刘教授解释了为什么要实行案例指导制度。原因有三，解决同案不同判，实现司法统一；提高效率，节约司法资源；约束法官自由裁量权。再次，他介绍了相关研究中的重难点。比如效力、发布主体等。并解释了为什么称之为案例指导制度而非判例制度，原因在于后者制度性色彩太浓厚。最后，刘教授认为案例指导制度应当是在借鉴判例法，不改变现在的审判模式情况下的一种辅助性制度，而不是颠覆性的推倒重来。

第二位发言人杨建军博士结合我国最高人民法院公报实证案例，对合同履行中的人身侵权问题做了探讨。

第三位发言人刘军老师重点关注法律方法对司法实践的回应能力。他认为法律方法的研究与司法实践断裂很严重，原因有四：（1）方向逆反，法律方法大多从西方引进，先有理论后有实践；（2）权力僭越，反对假法官之手来改造法律；（3）时间错位，中国没有经过一些阶段就直接过渡到后现代不符合现状；（4）方法杂乱，各种方法很多，但却无序的排列。而后，他介绍了法律方法如何回应实践，认为应多关注中国实践，多做调查，少闭门造车，多案例研究，少抽象思辨。

第四位发言人白广勇认为，法律推理并非一个纯粹逻辑的过程，也并非一个恣意的过程。法官的非理性和理性、无意识和意识、个体性和社会性交互作用于法律推理。法律推理以法官的直觉为开端，渗透着法官的个性，同时受到社会文化因素的心理强制，借助法官的经验和智识而进行的判断、推理，逐步获得对案件事实和法律适用的“内心确信”。若获得法律推理的正当性就需要法官的自我超越，超越个人的非理性，无意识和个性，求诸理性，以意识支配法律推理。

最后一位发言人厉尽国关注民俗习惯司法适用中的法律论证问题。首先，民俗习惯司法适用时需要经过法律论证。而后介绍了民俗习惯司法适用过程的法律论证的二个类型。证成式推理和论证，辩证式推理和论证。

评议阶段： 

在评议中，桑本谦副教授首先肯定了案例指导制度的价值，但对其实际适用依然持怀疑态度。案例指导制度如何定位：它是一个折中，充其量是一个论证理由。而在司法实践中，法官通常是做非此即彼的选择。如果赋予案例指导制度以拘束力，就不是折中。刘教授不承认其具有拘束力，但是这司法实践中是难以回避的。其次，审理的案件与指导性案例在多大程度上相似才可以引用，这是自由裁量空间很大的领域。企图用案例指导制度来限制法官自由裁量权是否行得通是值得怀疑的。最后，西方判例法是需要法官的自律。而在中国，法官的自律程度可能是不够的，这对案例指导制度是不利的。针对杨建军的发言，桑本谦认为从最高院公报中引用然后归纳出一些一般性规则，这些研究很有价值，但似乎存在一些问题。总体来说只是形式上的规则，而没有实质上的规则。桑本谦从经济学角度对其进行了重新解释。针对刘军的发言，桑本谦不能认同时间错位这个原因。同时认为刘老师只是指出了一个方向，却没有提出解决问题、回应实践的方案。这是很遗憾的。针对白广勇的发言，桑老师肯定了从心理学角度研究法官是如何思考是有意义的，但把西方理论运用到中国法官可能过于遥远。桑老师认为中国法官考虑的可能更多的是压力。上级领导、检察院、当事人、媒体的压力等。针对厉尽国的发言，桑本谦对民俗习惯的法源地位持怀疑立场。认为文章在技术上如何操作、法官如何应用等方面还有不妥之处。

张利春老师也对发言人的相关问题进行了评议。

张老师认为如果把案例指导制度的目的定位在通过制度设计来防止法官恣意，这是值得商榷的。同案同判中“同案”如何界定，他也予以质疑，并通过2个案例对比说明从事实到法律事实，法官有很大的自由裁量权。法官可能会故意夸大或忽略某些事实的价值，以塑造成其想要的事实。他还介绍了国外的相关制度，尤其是日本、法国。并关注判例制度如何进入中国司法。张利春认为应该通过学者研究个案，形成法律学说，对法律进行新的解释，从而影响司法。针对白广勇的发言，张老师认为没有任何资料来自于对法官的调查，而是引用西方的理论。没有经过相关调研及分析数据，可能意义不是很大。

自由讨论阶段：

张继成教授认为案例指导制度就是法官造法，就是判例，并质疑二者到底有何区别。刘作翔教授认为案例指导制度设立的现实依据是中国地域广阔，差距很大。刘作翔教授认为任何一个指导性案例都是依法作出的。一般的“依法”是在规则层面的，现在发展为法律原则，法律精神等。任何一个案例不是在没有前提下作出的。对于是在全国应用还是在地区应用，刘老师认为当然是在全国应用。地区发展不平衡不能成为推行案例指导制度的障碍，它至多只能影响经济类案件。英美法系中的区别技术对案例指导制度是很有意义的。他并认为各种问题是存在的，但是不是迁就它，而是用法治理念来克服它，不必要太悲观。刘作翔教授针对法理学者不懂部门法的有关评议，认为应当抛弃法学学科内部的学科偏见，并不是法理学者不懂部门法，大部分学者还是很有部门法功底的。

闭幕式：

闭幕式由陈金钊教授主持。威海中院副经理林琳致闭幕词，认为这次会议是法律专家和法律实务者的完美结合，这将极大推动司法实践，并希望研究出符合中国实践的法律方法。辽宁大学郝建设教授作为与会应邀代表发言，对会议的学术氛围进行了肯定。并总结会议为“一次会议、二个名称、二个城市、三个地点、四个特点”。认为本次会议是法学界和司法界的良好结合，判例研究丰富了法律方法研究的内容，部门法律适用方法的研究也是一个亮点，并关注了与法律方法有关的制度问题。最后，陈金钊会长宣布本次研讨会闭幕。